Essays on the medical malpractice reform in Belgium: A law and economics analysis

Abstract

In 2010 werd het Belgische vergoedingssysteem voor medische ongevallen hervormd, om het hoofd te bieden aan de tekortkomingen van het gemeen aansprakelijkheidsrecht. De toepassing van de traditionele foutaansprakelijkheid in rechtbanken resulteert namelijk in dure, tijdrovende en vaak onzekere en onvoorspelbare procedures, veroorzaakt defensieve geneeskunde bij artsen en heeft ertoe geleid dat een aantal verzekeraars de omvang van hun dekking beperkten of zelfs de markt verlieten. Daarom werd een voor de aanvrager gratis administratieve procedure in het leven geroepen door het Fonds voor de Medische Ongevallen (FMO). Zoals ook in Frankrijk het geval is, heeft de patiënt die meent het slachtoffer te zijn van een medisch ongeval bijgevolg de keuze om de zaak voor te leggen aan ofwel het FMO, ofwel de rechtbank, i.e. via een tweesporensysteem. Hoewel in beide sporen nalatigheid nog steeds als eerste vergoedingscriterium gehanteerd wordt, kunnen patiënten in geval van ernstige en abnormale schade ook vergoed worden door het FMO zonder daarbij de aansprakelijkheid van de betrokken zorgverlener aan te tonen. In dit proefschrift wordt deze hervorming geanalyseerd vanuit het perspectief van de twee hoofddoelstellingen van een aansprakelijkheidssysteem: enerzijds het vergoeden van patiënten in geval van een medisch ongeval (vergoedende functie) en anderzijds het aanzetten van zorgverleners om medische handelingen met voldoende zorgvuldigheid uit te voeren (motiverende functie). Momenteel heerst er wel nog veel onduidelijkheid en onzekerheid omtrent de hervorming en kunnen de effectiviteit en de efficiëntie van het FMO nog niet conclusief onderzocht worden. Het FMO kijkt namelijk tegen een achterstand aan door de aanzienlijke ernstgraad van de ontvangen dossiers, een continue instroom van vergoedingsaanvragen en een onderbemanning waardoor het FMO nog niet op kruissnelheid functioneert. Van de 2.523 ontvangen aanvragen ter compensatie was op 31 december 2014 slechts 9% afgehandeld door het FMO. Op basis van analyses van verzekeringsdossiers inzake medische aansprakelijkheid hebben we echter wel een basis gecreëerd die een toekomstige evaluatie van de hervorming en van de werking van het FMO mogelijk maakt. Hieruit blijkt dat in 38% van de claims betreffende medische ongevallen een schadevergoeding wordt uitbetaald aan de patiënt of diens na(ast)bestaanden ten bedrage van gemiddeld €8.535. Indien een dergelijke claim met tussenkomst van de rechtbank (burgerrechtelijk en strafrechtelijk) wordt afgehandeld, daalt dit echter tot 17%, maar bedraagt de schadevergoeding wel gemiddeld €39.483. Voor minnelijk afgehandelde claims, dewelke in 42% van de gevallen op een vergoeding kunnen rekenen, bedragen de toegekende schadevergoedingen slechts €3.932. Het al dan niet toekennen van een schadevergoeding en de hoogte ervan wordt verder significant beïnvloed door de ernst van de schade, de organisatie van een minnelijke medische expertise (MME) en de aanstelling van een advocaat door de patiënt. Bovendien duurt het gemiddeld 30 maanden vooraleer een medische aansprakelijkheidsclaim afgehandeld is. Voor claims met (zonder) tussenkomst van de rechtbank bedraagt de doorlooptijd 47 maanden (27 maanden). Deze duurtijden worden tevens verlengd door de aanstelling van een advocaat door de patiënt, het organiseren van een minnelijke medische expertise en de aanstelling van een arts expert door de verzekeraar. Uit een bevraging van 508 arts-specialisten bleek dat de meerderheid van de respondenten het meeste belang hechten aan de morele schade en de reputatieschade die gepaard gaan met een dergelijke medische aansprakelijkheidsclaim. Deontologische regels, het bijwonen van medische congressen en het opvolgen van medische vakliteratuur zetten bovendien de meeste artsen aan tot zorgvuldig handelen. Het is opvallend dat één op zes bevraagden aangaf helemaal niet op de hoogte te zijn van de hervorming en het tweesporensysteem. Van de respondenten die hiervan wel op de hoogte waren, bleek één op zeven meer defensieve geneeskunde te beoefenen door de ontwikkeling van het tweesporensysteem. Deze toename is eerder beperkt, hoewel de toename van afzonderlijke defensieve praktijken niet te verwaarlozen is. Een aantal arts-specialisten verklaarde immers meer diagnostische en invasieve testen voor te stellen, minder patiënten met een verhoogd risicoprofiel te behandelen en minder behandelingen met een hoog risico uit te voeren. Artsen die toegang hadden tot een incident rapporteringssysteem (IRS) bleken hun defensieve praktijken trouwens significant minder verhoogd te hebben. Een niet te verwaarlozen aantal specialisten (25,12 % van het aantal artsen dat op de hoogte was van de hervorming) gaf tevens aan sneller melding te maken van een medisch schadegeval door de hervorming van het vergoedingssysteem, terwijl bijna één op vier sneller geneigd was om mee te werken aan een onderzoek ingesteld naar een medisch ongeval. Een medisch vergoedingssysteem kan bovendien ook een impact hebben op de gezondheidszorgkosten van een land. Een systeem dat een hoger aansprakelijkheidsrisico voor de zorgverlener met zich meebrengt, kan deze laatste namelijk aanzetten tot defensief handelen door bijvoorbeeld meer diagnostische onderzoeken uit te voeren, meer patiënten door te verwijzen (voor een second opinion) of meer geneesmiddelen voor te schrijven. Hoewel ze niet noodzakelijk nadelig zijn, kunnen dergelijke defensieve praktijken leiden tot een toename in de gezondheidszorgkosten, die bijgevolg als proxy voor defensieve geneeskunde gebruikt kunnen worden. Aangezien de foutaansprakelijkheid nog steeds als eerste vergoedingscriterium gehanteerd wordt, zijn de vergoedende en motiverende functie van het Belgische tweesporensysteem ook nog steeds aan elkaar gekoppeld. De laagdrempelige FMO procedure zou bijgevolg tot een toename in het aansprakelijkheidsrisico van zorgverleners kunnen leiden, met als gevolg een toename in defensief gedrag. Deze hypothese werd ook bevestigd door een regressieanalyse op basis van OESO data waaruit gebleken is dat een dergelijk vergoedingssysteem de gezondheidszorgkosten per capita met 0,06% doet toenemen. Deze toename in defensieve geneeskunde kan anderzijds ook een belemmering van de toegang tot gezondheidszorg met zich brengen, bijvoorbeeld door het vermijden van bepaalde patiënten en/of behandelingen, vroeger op pensioen te gaan of over te schakelen naar minder risicovolle specialismen door zorgverleners. Aangezien gynaecologie en verloskunde één van de meest betrokken specialismen bij medische aansprakelijkheidsclaims is, zou het type vergoedingssysteem bijgevolg ook van invloed kunnen zijn op de gezondheidsresultaten bij kinderen en in het bijzonder bij pasgeborenen. Er werd echter geen bewijs gevonden van een significante invloed van de hervorming in België op de kindersterfte. Zowel onze bevindingen betreffende gezondheidszorgkosten als kindersterfte moeten echter met de nodige zorgvuldigheid geïnterpreteerd worden, aangezien het Belgische tweesporensysteem nog maar recentelijk in werking is getreden. Verder onderzoek naar het tweesporensysteem voor medische ongevallen en de impact hiervan op de betrokken partijen is dan ook noodzakelijk in het kader van toekomstige beleidsbeslissingen. Het hervormen van het medisch vergoedingssysteem dient namelijk niet enkel gericht te zijn op de vergoedende en motiverende doelstelling, maar zeker ook op transparantie en open communicatie na een medisch schadegeval. De ontwikkeling van het tweesporensysteem biedt daarnaast ook het potentieel om een belangrijke rol te spelen in zowel de patiëntveiligheid als de kwaliteit van gezondheidszorg. Bovendien is er nood aan betrouwbare en recente data omtrent het medisch aansprakelijkheidsklimaat in België. Er is namelijk nog veel onzekerheid over een aantal elementen, zoals de toepassing van de abnormaliteitsdefinitie en het aantal aanvragen bij het FMO waarbij de aansprakelijkheid van de zorgverlener weerhouden zal worden. De toekomstige statistieken van de aanvragen die via het FMO worden ingediend en de verdere ontwikkeling van de rechtspraak van het FMO zullen hoogstwaarschijnlijk een aantal van deze onduidelijkheden ophelderen.

In 2010, the Belgian compensation system for medical incidents was reformed, to cope with the deficiencies of tort law. After all, traditional fault liability in courts was understood to involve expensive, time-consuming and often uncertain and unpredictable procedures. Subsequently, physicians were driven towards practicing defensive medicine and some insurance companies restricted their coverage or even left the medical malpractice insurance market altogether. Therefore, a free administrative procedure was introduced, managed by the Fund for Medical Accidents (FMA). As a result, and similar to France, a patient who alleges that a medical incident occurred, can claim compensation via the FMA or in court, i.e. via a two-track system. Furthermore, patients can also be indemnified by the FMA in case of severe and abnormal damage, without establishing liability of the health care provider involved. Nevertheless, negligence remains the primary compensation rule in both tracks. This dissertation analyses the Belgian medical malpractice reform from the perspective of a liability system’s two main objectives: on the one hand, compensating patients for health care-related injuries (compensatory function) and, on the other hand, incentivising health care providers to adopt optimal care and subsequently prevent injuries (preventive or deterrent function). Currently though, the FMA experiences a backlog due to the severity of injuries, the continuous inflow of compensation requests and an understaffed team, preventing the FMA from reaching cruising speed. On 31 December 2014, only 9% of the 2,523 compensation requests was resolved by the FMA. Accordingly, there is still a lot of uncertainty regarding the reform and analysing the FMA’s effectivity and efficiency is impossible today. Using medical malpractice insurance files, however, we were able to provide a basis for future evaluations of the reform and the FMA’s functioning. These analyses show that in 38% of medical malpractice claims, a compensation is awarded to patients or their relatives, which amount to €8,535 on average. When such claims are resolved in court (civil and criminal), patients’ win rates decline to 17%, while compensations increase to €39,483 on average. On the other hand, damages are only €3,932 for nonlitigated claims, which receive compensation in 42% of the cases. The odds of receiving compensation and the amount of damages paid are also significantly affected by the severity of injuries, the organisation of an out-of-court medical assessment (MME) and whether patients engage a lawyer or not. Moreover, the average time to resolution of a medical malpractice claim is nearly 30 months, while those with (without) court involvement require 47 months (27 months) to resolve. These durations are also prolonged by patients engaging a lawyer, the organisation of an MME and the assignment of a physician expert by the insurer. A survey among 508 physician specialists showed that the majority of respondents value moral and reputational damage, caused by a medical malpractice claim, the most. Furthermore, most of them were incentivised to take appropriate precautions in medical treatment by deontological rules, attending medical conferences and keeping up with medical professional literature. Surprisingly, one out of six respondents reported to be unaware of the 2010 reform and the twotrack system. Of those aware of the reform, one out of seven respondents appeared to practice more defensively overall due to the introduction of the twotrack system. This increase is rather limited, although the increase of specific defensive practices cannot be ignored. After all, a number of specialists suggested more diagnostic and invasive tests, treated less high-risk patients and performed less high-risk procedures. Physicians who had access to an incident reporting system (IRS) were found to be significantly less likely to increase their defensive practices because of the 2010 reform. Moreover, a considerable number of respondents (25.12% of those aware of the reform) reported to inform medical malpractice victims more quickly, while nearly one out of four was more willing to cooperate with an investigation following a medical malpractice. Furthermore, a medical malpractice system can also impact a nation’s health care expenditures. A system causing high liability risk for health care providers might drive them towards practicing defensively, for example by performing more diagnostic procedures, referring more patients (for a second opinion) or prescribing more medication. Although they are not necessarily counterproductive, these defensive practices may cause an increase in health care expenditures, which therefore can be used as a proxy for defensive medicine. Since fault liability remains the primary compensation rule, the compensatory and preventive function of the Belgian two-track system are still linked together. Consequently, the easily accessible FMA procedure may increase health care providers’ liability risk, resulting in increased defensive behaviour. Our regression models based on OECD data also confirm this hypothesis and show that such a medical malpractice system increases per capita health care expenditures with 0.06%. On the other hand, an increase in defensive medicine may also hinder access to health services, for example by health care professionals avoiding certain patients and/or procedures, retiring earlier or switching to less risky specialties. Consequently, a compensation system may also impact infant, and in particular neonatal, health outcomes, since gynaecology and obstetrics is among the specialties that are often involved in medical malpractice claims. No evidence was found of the Belgian reform significantly affecting infant mortality though. Nevertheless, both our findings regarding health care expenditures and infant mortality rates should be interpreted with caution, since the Belgian two-track system was established only recently. Therefore, further research on the two-track system for medical incidents and its impact on stakeholders is required in the context of future policy decisions. Reforming a medical malpractice system should not only focus on the compensatory and preventive objective, but also on transparency and open communication towards patients in case of a medical incident. After all, the twotrack system may play an important role for patient safety as well as health care quality. Furthermore, accurate and recent data concerning the medical malpractice environment in Belgium are necessary. In fact, still a lot of uncertainty exists regarding some crucial elements, like the extent of the abnormality definition and the number of FMA requests that involves liability of the health care provider. Future statistics of these FMA requests and the continuous development of jurisprudence by the FMA will probably clarify these uncertainties.