Meegaandheid of distantie?

Abstract

De Juristenkrant | 13 10 maart 2021 In deze reeks reflecteert erIc lancksweerdt maandelIjks over rechtspraktIjk en ethIek. alledaagse ethiek Column e en ambtenaar kreeg als tuchtstraf een langdurige schorsing opgelegd. hij wil die met een annula-tieberoep bij de raad van state bestrijden en zoekt daartoe een advocaat op. Uit het consult blijkt dat de ambtenaar toegeeft dat hij disfunctioneerde, maar volgens hem was dat te wijten aan een reeks tegenslagen, familiale problemen en de daaruit volgende persoonlijke psychische instabili-teit. de tuchtoverheid weigerde met dat alles rekening te houden. de advocaat heeft eigenlijk wel te doen met de cliënt. hij laat zich meeslepen in zijn verhaal, wil ook op menselijk vlak steun verlenen en toont zich bereid om alle middelen aan te wenden om de tuchtstraf ongedaan te maken. hoewel de advocaat tot de bevinding komt dat de opgelegde sanctie op het eerste gezicht vanuit juridisch oogpunt correct lijkt, wil hij vanuit een grote gedrevenheid en medeleven met de cliënt toch een annulatieberoep instellen, zeker omdat die daar op aandringt. de advocaat staat voor een spanningsveld tussen meegaandheid, ook op menselijk vlak, en distantie. de advocaat is begaan met de cliënt, voelt en leeft met hem mee. hij wil erkenning geven, menselijke ondersteuning bieden, met de cliënt sympathiseren, zich opstellen als diens bondgenoot. door tamelijk kritiekloos en onvoorwaardelijk mee te gaan met de zienswijze van de cliënt profileert hij zich als de redder en plaatst de cliënt daardoor, wellicht onbedoeld, in een slachtofferrol: het lot en de slechte bedoelingen van anderen hebben voor de penibele situatie gezorgd. Uit een verkeerd begrepen medeleven verhindert de advocaat dat de cliënt het eigen aandeel in de situatie gaat zien en daarvoor verantwoordelijkheid neemt. dat is niet helpend maar bevoogdend. er ontstaat een kwalijk riekende versmelting van cliënt en raads-man. de advocaat houdt de cliënt in de waan van het exclusieve eigen gelijk, en bevestigt hem op die manier in zijn situatie. de advocaat verspeelt zijn onafhankelijke positie. hij degradeert zichzelf tot een (te) gewillig instrument van de cliënt, en bewijst hem op die manier eigenlijk geen dienst. tenslotte, niet in het minst, druist deze aanpak in tegen onze menselijke bestaansconditie: wij zijn autonome wezens die welis-waar in relatie tot elkaar staan maar waartussen er steeds een afstand is (of zou moeten zijn). distantie houdt in dat we die afstand erkennen en in acht nemen. de onafhankelijkheidsplicht waar-aan de meeste juristen deontologisch zijn onderworpen roept hen hier toe op. onafhankelijk betekent: ik hang niet af van de ander om mijn positie in te nemen, mijn zienswijze te bepalen en mijn handelen vorm te geven. Ik doe dat vanuit mijzelf, luisterend naar mijn intuïtie en verstand. onafhankelijkheid impliceert afstand. veel juridische professionals zijn partijdig: zij komen op voor de belangen van een partij en zijn daar in veel gevallen zelfs toe verplicht (bijvoorbeeld advocaten). onafhankelijkheid en partijdigheid gaan even-wel hand in hand. men kiest partij voor een cliënt, maar niet op een onvoorwaardelijke, blinde, bevesti-gende manier. juridische dienstverlening vertoont dikwijls twee aspecten: inhoudelijk en menselijk. op inhoudelijk vlak betekent distantie dat de zienswijze van de cliënt op haar juridische merites wordt ge-toetst, op menselijk en relationeel vlak houdt zij in dat men betrokken, aandachtig, zorgzaam en empa-thisch is, maar zonder (gevoelsmatig) volledig mee te gaan met de cliënt. distantie is geen onverschillig-heid of koude terughoudendheid. men geeft erkenning aan de cliënt, maar dat houdt niets anders in dan dat men zonder oordeel ziet wat er is en het ook zo benoemt. Begrip tonen betekent in staat zijn een kwestie vanuit de zienswijze van de cliënt te zien, maar dat houdt niet in dat de juridische professional het realiteitsgehalte van die zienswijze niet kan bevragen. wie erkenning geeft, spreekt zich niet uit over oor-zaken en verantwoordelijkheden. de jurist is in staat de rechtzoekende een spiegel voor te houden. niet in moraliserende zin, maar gewoon als een uitnodiging om de realiteit en het eigen aandeel daarin onder ogen te zien. onafhankelijkheid creëert afstand, een vrije ruimte, een 'inter-esse' (wat 'tussen' ons is), een soort spanningsveld. precies daar ligt de ruimte voor creativiteit: een zone waar een nieuw bewustzijn, nieuwe handelingsmogelijkheden, en goede en duurzame oplossingen kunnen groeien. de eigen authenticiteit is het hulpmiddel om de cliënt werkelijk vooruit te helpen. juist omdat de eigen waarden en opvattingen (heel dikwijls) verschillen van die van de cliënt kan die zich ervan bewust worden dat zijn zienswijze misschien niet de enig mogelijke, laat staan de enige juiste is. op die manier krijgt hij meer keuzevrijheid en meer mogelijkheden om het lot in eigen handen te nemen. paradoxaal genoeg kan men door het nemen van afstand de ander juist heel nabij zijn. de juridische professional die als coach aan de kant van de rivier de roeiende rechtzoekende bijstaat. als hij in de boot zou plaatsnemen zouden ze misschien allebei kopje-onder gaan. Eric Lancksweerdt is hoofddocent aan de UHasselt en UGent. Meegaandheid of distantie? tijd er enerzijds toe om die personen aan een bijzondere bescherming te onderwerpen, maar laat ze zich (ook) slechts begrijpen van-uit een algemene regelgevende tendens om de pensioenleeftijd te verhogen. De pensioenleef-tijd wordt verhoogd met het oog op het verze-keren van de betaalbaarheid van het pensioen-stelsel, wat van de weeromstuit ertoe strekt de ouderen in de samenleving te beschermen of te belonen. U ziet het: wat doel en middel is, vormt voer voor discussie. En net die discussies indachtig, wordt het mo-gelijk om te 'spelen' met het onderscheid tus-sen pertinentie en noodzakelijkheid. Een maatregel zal immers pas botsen op de nood-zakelijkheidstoets wanneer er andere minder verregaande maatregelen bestaan (met gelijke kost) om een bepaalde doelstelling te berei-ken. Het zal dan ook niet verbazen dat wan-neer men de doelstelling minder ruim opvat, een bepaalde maatregel in plaats van niet noodzakelijk, niet pertinent kan worden. Daarnaast rijst ook de vraag welke precieze kosten moeten worden verdisconteerd, opdat men binnen de context van de noodzakelijk-heidstoets blijft, eerder dan te verschuiven naar een proportionaliteitsanalyse in de strik-te zin. Wat als 'kost' kwalificeert, hangt im-mers af van hoe men invulling geeft aan de middelen en de doelstellingen, alsook van welke precieze doelstellingen kwalificeren als beginselen die aanleiding geven tot een (strik-te) belangenafweging, eerder dan een puur empirische vaststelling dat deze of gene maat-regel noodzakelijk is (en dus niet op een 'empi-risch' minder verregaande wijze kan bereikt). Deze concepten-pertinentie, noodzakelijk-heid en proportionaliteit-nodigen dus uit tot het spelen van conceptuele spelletjes, afhan-kelijk van hoe men hun contouren afbakent en hun betekenis inkleurt. … in de rechtspraak De bijdrage argumenteert dat het Grondwet-telijk Hof niet verlegen zit om een 'spelletje' te spelen en dat er aldus (ook) andere redenen moeten, minstens kunnen zijn die ertoe leiden dat een maatregel sneuvelt op deze of gene bij-zondere toetssteen (pertinentie, noodzakelijk-heid of proportionaliteit). Aan de hand van een voorbeeld wordt dat aangetoond en wordt ge-speculeerd dat de noodzakelijkheidstoets een bijzondere sneer uitmaakt naar de wetgever. Die heeft immers geen maatregelen gekozen die er eenvoudigweg niet toe in staat zijn om een doelstelling te bereiken, noch heeft die een onjuiste afweging gemaakt tussen de in het ge-ding zijnde 'beginselen'. Integendeel: de wet-gever heeft evidente oplossingen over het hoofd gezien, die het Grondwettelijk Hof langs de achterdeur van de proportionaliteitstoets (sensu lato) aanreikt. Een grondwettelijke bol-wassing dus, waarbij de noodzakelijkheids-toets zich aandient als de grondwettelijke schoonmoeder van de wetgever: de vingertik die gepaard gaat met een noodzakelijkheids-schending vormt dan ook de uitnodiging bij uitstek door het Grondwettelijk Hof aan de wetgever, om terug in de pen te kruipen en het een volgende keer beter te doen. Of deze speculatie met de werkelijkheid strookt, is uiteraard de vraag. Wat echter wel vaststaat is dat er retorische ruimte wordt ge-creëerd door het conceptueel apparaat dat het toetsingsstramien van het Grondwettelijk Hof schraagt. Hoe die ruimte moet worden inge-richt, is dan ook een vraag waarop al te weinig wordt ingegaan, maar die van bijzonder be-lang kan zijn om voorbij de draagwijdte en be-woordingen van arresten het Grondwettelijk Hof werkelijk te begrijpen. Stef Feyen is advocaat, doctorandus aan het Leuven Centre for Public Law en assistent aan de Université Saint-Louis. Op vrijdag 25 september 2020 werd André Alen, voorzitter van het Grondwettelijk Hof, toegelaten tot het emeritaat. Daags voordien verscheen het Liber amicorum André Alen, getiteld 'Semper perseverans', als eerbetoon. Een speciale blogreeks vestigt de aandacht op verschillende bijdragen van het boek. Deze bijdrage verscheen eerder als blogpost in die blogreeks op www. leuvenpubliclaw.com. te ontkennen met 'quod non'. Maar voor som-migen lijkt dat onvoldoende en zij schrijven dan 'quod certe non'. Iets is of iets is niet. Het is nul of één. De superlatief van nul bestaat niet. Wie de waarheid spreekt heeft geen krachtter-men nodig. Wie krachttermen gebruikt om be-paalde van zijn 'waarheden' te ondersteunen laat uitschijnen dat voor al de rest voorbehoud kan gemaakt worden. De eed is voorbehouden voor de procedure en wordt niet ijdel gebruikt. Maar er wordt van-daag bij alles gezworen. Wie dan nog zweert op zijn eigen hoofd maakt enkel zichzelf bela-chelijk. Maar het wordt een mode om te zwe-ren op het hoofd van de kinderen. Kinderen dienen niet om op te zweren. Hun zweren die-nen verzorgd te worden. Kinderen verdienen respect en zeker niet om de grootste onwaar-heden of beweringen van hun ouders kracht bij te zetten. Anderzijds ondermijnen pleonasmen en tau-tologieën de argumentatie. Zij verstoren en verzwakken de logica. rechtsmisbruik We poetsen dagelijks onze tanden (de meesten toch van ons), laten we onze taal en onze argu-menten dan ook oppoetsen. Een pleidooi, een conclusie of een beslissing is ook geen demonstratie van originaliteit, intel-ligentie, woordkunst, stijloefening of demon-stratie van welsprekendheid of demonstratie van eruditie. Het doel is en blijft het argument, de eis en de verdediging, de feiten, de discus-sie, de standpunten, de eisen, wat te bewijzen valt het bewijs en het dispositief. Een argu-mentatie is geen (volledig) verhaal. In een juridische tekst zijn de vermelde feiten relevant en bewezen, minstens sommeren ze de tegenpartij tot erkenning of ontkenning. Eventueel kan melding gemaakt worden van wat beweerd wordt. Vette letters, hoofdletters, of onderlijnde letters dienen om structuur te brengen in een geschrift en niet om het waarheidsgehalte van een stelling te verhogen. Zo niet komt men schreeuwerig en ongeloofwaardig over. Het uitroepteken hoort al helemaal niet thuis in een argumentatie. Het wordt in het Neder-lands enkel gebruikt voor een uitroep, een kreet of een waarschuwing. Dubbele inter-punctie bestaat helemaal niet in het Neder-lands. En dan hebben we nog de ellenlange uitwei-dingen, geknipt, versneden, geplakt, uitge-smeerd en in de conclusie of argumentatie gebracht als een koe die pist wanneer ze natte klaver heeft gegeten. Het Hof van Cassatie stelde in zijn arrest van 4 oktober 2010 (RW 2011-2012, 531): 'Een par-tij dient in overweging te nemen in hoeverre een conclusie voldoet aan het begrip conclu-sie in de zin van artikel 741 Ger. W., waarbij te lange en te uitvoerige beschouwingen, die eerder literatuur dan conclusie uitmaken en eerder een opsomming van teksten uitmaken die niet ten volle betrekking hebben op de zaak, zonder enige relevantie naar de zaak in concreto, met moeilijkheden naar de contro-leerbaarheid van de rechtsbronnen in con-creto, of met onsamenhangende delen, niet kan indruisen tegen de rechten van verdedi-ging en de goede trouw in de procesvoering, waardoor al te lange conclusies uit de debat-ten kunnen geweerd worden. Een en ander kan rechtsmisbruik uitmaken. ' Een jurist straalt rust, 'ernstigheid', gematigd-heid, relativiteit, argumentatiekracht, geloof-waardigheid, kennis en relevantie uit. Elfri De Neve is advocaat.