Beyond Bilateralism A Theory of State Responsibility for Breaches of Non-Bilateral Obligations

Abstract

International law has traditionally been conceived of as a system of bilateral obligations between states, translating into bilateral relationships of responsibility. Such responsibility is relational: it exists as a relationship between these two states, and only as such. This relational model of responsibility is perfectly logical as regards bilateral breaches, i.e. breaches of obligations that result in an injured state or states where no broader legal interests come into play. However, international law long ago ceased to be made up exclusively of bilateral obligations, if indeed it ever was. We increasingly see obligations which are non-bilateral in nature, and for which the bilateral model of responsibility simply does not work. Thus far we have lacked a theory of state responsibility for the breach of non-bilateral obligations: what such responsibility is, how it operates, and what it means for international law. This thesis develops just such a theory. The objective theory of non-bilateral responsibility contends that responsibility for breaches of non-bilateral obligations is best understood as an objective condition or state of being responsible, in breach of international law, rather than a relationship between states. It is premised not upon the injury which may have been caused by the breach, but on the breaking of international law itself: the principle of legality. This theory is elaborated and then tested against, first, the law of state responsibility, and second, the practice and procedure of international courts and tribunals. Finally, we explore the impact of this theory of non-bilateral responsibility and related developments on the shape and nature of the international legal order itself. Chapter II analyses the nature of different types of obligation (bilateral and non-bilateral), their relationship with responsibility, and with the underlying interests that are protected by such obligations. It begins by charting the development of interests and obligations in international law, from individual to common and bilateral to non-bilateral respectively. This forms the background for the discussion of obligations and responsibility which follows. The bilateral model is outlined, demonstrating the way in which bilateral obligations, when breached, generate a bilateral relationship of responsibility. Next, non-bilateral obligations are explained and categorised into structurally non-bilateral obligations, and obligations arising from community interest norms. Both categories are shown to be incompatible with a bilateral model. Finally, different theoretical approaches are tried and tested, and an objectivised theory of non-bilateral responsibility is presented as the most accurate representation of non-bilateral responsibility within international law. This theory forms the foundation from which the rest of the thesis is built. This objective theory is tested and applied in Chapter III, which focuses on the operation of non-bilateral responsibility in international law. It analyses the different stages within the international legal regime for state responsibility, and in so doing assesses the extent to which the existing law corresponds with the objective theory set out in Chapter II. Beginning with the origin of responsibility, it establishes that the essential wrongfulness from which responsibility derives, once thought of as injury, is now possessed of a more objective foundation. Next, it turns to the content of responsibility: the legal consequences incurred as a result of a determination of legal responsibility, before addressing the implementation and enforcement of responsibility. It is argued that in both these sections that, taking all this into account, not only does the state of the law support an objective theory of non-bilateral responsibility, but such a theory could indeed serve to clarify and resolve some of the inconsistencies that still mar this field of practice and study. Having explored the operation of non-bilateral responsibility at this level, i.e. the law of international responsibility, the thesis then turns to a key element of its implementation in practice: international adjudication. Chapter IV provides a detailed study of the practices and procedures of selected international adjudicative bodies. The question here is threefold: first, could international courts and tribunals (ICTs) take an approach consistent with the objective theory of non-bilateral responsibility, i.e. is it within the scope of their existing procedural rules to do so?; second, do ICTs follow such an approach?; and third, what are the implications of following such an approach for their judicial function? Focusing on three key bodies (the International Court of Justice, the International Tribunal for the Law of the Sea, and the World Trade Organisation Dispute Settlement Mechanism), Chapter IV analyses ICT practice and procedure at two key stages of adjudication: the admissibility and jurisdiction stage, and the conduct of proceedings themselves. This analysis serves to answer the first two questions. It is demonstrated that there is, for the most part, plenty scope within the procedural rules of ICTs to adopt an approach consistent with the objective theory of non-bilateral responsibility, although actual practice remains more mixed. Section 4 of Chapter IV explores the implications of this kind of approach for the international judicial function. Having examined non-bilateral responsibility from each of these three levels (theory, law of responsibility, adjudication), the final substantive chapter analyses the implications of this different form of responsibility from a systemic perspective. Chapter V examines the impact of non-bilateral responsibility on the international legal order through a lens of publicness. It asks: what is the impact of this new form of responsibility on the system of international law as a whole? To what extent has the development of non-bilateral responsibility in international law affected the shape and nature of the legal order itself? It begins by constructing a theoretical framework of publicness applicable to the international legal system. This framework is then applied to the international legal order so as to examine the relationship between non-bilateral responsibility and publicness within the international legal order. This application demonstrates that the development of objective, non-bilateral forms of responsibility has contributed significantly to a shift towards publicness in international law.

Internationaal recht wordt opgevat als een systeem van bilaterale verplichtingen tussen staten, vertaald in bilaterale relaties van verantwoordelijkheid. Deze verantwoordelijkheid is relationeel; het bestaat als een relatie tussen de twee staten, en alleen in die hoedanigheid. Dit relationele model van verantwoordelijkheid is heel logisch in het geval van bilaterale schendingen, d.w.z. schendingen van verplichtingen die resulteren in een benadeelde staat of staten waar geen ruimere rechtsbelangen in het spel zijn. Het internationale recht bestaat echter al sinds geruime tijd niet meer uitsluitend uit bilaterale verplichtingen, voor zover dat ooit al het geval was. We zien steeds vaker verplichtingen die non-bilateraal van aard zijn en waarvoor het bilaterale verantwoordelijkheidsmodel eenvoudigweg niet werkt. Tot nu toe ontbrak een theorie over de verantwoordelijkheid van staten voor de schending van non-bilaterale verplichtingen: wat is die verantwoordelijkheid, hoe werkt zij, en wat betekent zij voor het internationaal recht?. In dit proefschrift wordt zo'n theorie ontwikkeld. De objectieve theorie van non-bilaterale verantwoordelijkheid stelt dat de verantwoordelijkheid voor schendingen van non-bilaterale verplichtingen het best kan worden opgevat als een objectieve voorwaarde of toestand van verantwoordelijk zijn voor het schenden van het internationale recht, meer nog dan als een relatie tussen staten. Zij is niet gebaseerd op de schade die door de schending kan zijn veroorzaakt, maar op de schending van het internationaal recht zelf: het legaliteitsbeginsel. Deze theorie wordt uitgewerkt en vervolgens getoetst aan, ten eerste, het recht inzake de verantwoordelijkheid van staten, en, ten tweede, de praktijken en de procedures van internationale hoven en tribunalen. Ten slotte wordt nagegaan wat de invloed is van deze theorie van non-bilaterale verantwoordelijkheid en van daarmee verband houdende ontwikkelingen op de vorm en de aard van de internationale rechtsorde zelf. In hoofdstuk II wordt een analyse gemaakt van de aard van de verschillende soorten (bilaterale en non-bilaterale) verplichtingen en hoe deze zich verhouden tot verantwoordelijkheid en tot de onderliggende belangen die door dergelijke verplichtingen worden beschermd. Eerst wordt de ontwikkeling van belangen en verplichtingen in het internationaal recht in kaart gebracht, respectievelijk van individueel naar gemeenschappelijk en van bilateraal naar non-bilateraal. Dit vormt de achtergrond voor de bespreking van verplichtingen en verantwoordelijkheid die volgt. Het bilaterale model wordt geschetst, waarbij wordt aangetoond op welke wijze bilaterale verplichtingen, wanneer zij worden geschonden, een bilaterale aansprakelijkheidsrelatie doen ontstaan. Vervolgens worden de non-bilaterale verplichtingen toegelicht en ingedeeld in structureel non-bilaterale verplichtingen, en verplichtingen die voortvloeien uit normen van communautair belang. Van beide categorieën wordt aangetoond dat zij onverenigbaar zijn met een bilateraal model. Ten slotte worden verschillende theoretische benaderingen beproefd en getest, en wordt een geobjectiveerde theorie van nonbilaterale verantwoordelijkheid gepresenteerd als de meest accurate weergave van nonbilaterale verantwoordelijkheid binnen het internationaal recht. Deze theorie vormt het fundament waarop de rest van het proefschrift is gebouwd. Deze objectieve theorie wordt getoetst en toegepast in hoofdstuk III, waarin wordt gefocust op de werking van non-bilaterale verantwoordelijkheid in het internationaal recht. De verschillende stadia binnen het internationale rechtsstelsel voor staatsverantwoordelijkheid worden geanalyseerd, en daarbij wordt nagegaan in hoeverre het bestaande recht overeenkomt met de objectieve theorie zoals uiteengezet in hoofdstuk II. Beginnend bij de oorsprong van verantwoordelijkheid, wordt vastgesteld dat de essentiële onrechtmatigheid waaruit verantwoordelijkheid, die eerst gezien werd als schade, voortkomt, nu een objectievere grondslag heeft. Daarna gaat dit hoofdstuk in op de inhoud van verantwoordelijkheid: de rechtsgevolgen die voortvloeien uit de vaststelling van de juridische aansprakelijkheid, en vervolgens op de toepassing en handhaving van de verantwoordelijkheid. In beide hoofdstukken wordt betoogd dat, gelet op dit alles, de stand van het recht niet alleen een objectieve theorie van non-bilaterale verantwoordelijkheid ondersteunt, maar dat een dergelijke theorie inderdaad zou kunnen dienen om een aantal van de inconsistenties die dit werk- en studiegebied nog steeds ontsieren, te verduidelijken en op te lossen. Nadat de werking van non-bilaterale verantwoordelijkheid op dit niveau, d.w.z. het recht van internationale verantwoordelijkheid, is onderzocht, richt het proefschrift zich op een belangrijk element van de uitvoering ervan in de praktijk: internationale rechtspraak. In hoofdstuk IV wordt een gedetailleerde studie naar de praktijken en procedures van een aantal internationale arbitrageorganen besproken. De vraag is hier drieledig. Ten eerste: kunnen internationale gerechtshoven en tribunalen (ICT’s) een benadering aannemen die consistent is met de objectieve theorie van non-bilaterale verantwoordelijkheid, dat wil zeggen: ligt het binnen het bereik van hun bestaande procedurele regels om dit zo te doen? Ten tweede: volgen ICT’s een dergelijke benadering? En ten derde: wat zijn de consequenties van het volgen van deze benadering voor hun gerechtelijke functie? Hoofdstuk IV concentreert zich op drie belangrijke instanties (het Internationaal Gerechtshof, het Internationaal Zeerechttribunaal en het Orgaan voor Geschillenbeslechting van de Wereldhandelsorganisatie) en analyseert de praktijk en procedures bij ICT’s in twee belangrijke fases van arbitrage: de ontvankelijkheids- en bevoegdheidsfase alsmede het verloop van de procedure zelf. Deze analyse is bedoeld om de eerste twee vragen te beantwoorden. Er wordt aangetoond dat er voor het grootste deel meer dan genoeg ruimte is binnen de procesregels van ICT’s om een benadering aan te nemen die strookt met de objectieve theorie van non-bilaterale verantwoordelijkheid, hoewel de eigenlijke praktijk meer gemengd blijft. Paragraaf 4 van hoofdstuk IV onderzoekt de implicaties van deze benadering voor de internationale gerechtelijke functie. Nu de non-bilaterale verantwoordelijkheid op alle drie de niveaus (theorie, wet van verantwoordelijkheid, berechting) onderzocht is, worden in het laatste inhoudelijke hoofdstuk de implicaties van deze andere vorm van verantwoordelijkheid vanuit een systemisch perspectief geanalyseerd. In hoofdstuk V wordt de impact van non-bilaterale verantwoordelijkheid op de internationale rechtsorde onderzocht door een lens van openbaarheid. De vraag is: wat is de impact van deze nieuwe vorm van verantwoordelijkheid op het systeem van internationaal recht als geheel? In hoeverre heeft de ontwikkeling van nonbilaterale verantwoordelijkheid in het internationaal recht de vorm en de aard van de rechtsorde zelf beïnvloed? Om te beginnen wordt een theoretisch kader van openbaarheid uitgewerkt dat van toepassing is op het internationale rechtsstelsel. Dit kader wordt vervolgens toegepast op de internationale rechtsorde om de relatie tussen non-bilaterale verantwoordelijkheid en openbaarheid binnen de internationale rechtsorde te onderzoeken. Deze toepassing toont aan dat de ontwikkeling van objectieve, non-bilaterale vormen van verantwoordelijkheid in belangrijke mate heeft bijgedragen tot een verschuiving naar openbaarheid in het internationaal recht.