Samenwerking tussen aanbestedende diensten als uitvlucht op de (Europese) overheidsopdrachtenroute: verlies het noorden niet!

Abstract

d0c101a52d59169a012d5c48e1f62413 tbo •   Samenwerking tussen aanbestedende diensten als uitvlucht op de (Europese) overheidsopdrachtenroute: verlies het noorden niet! Sarah Schoenmaekers Bijzonder Hoogleraar Europees recht (Open Universiteit); Universitair hoofddocent Europees recht (Universiteit Maastricht); gastprofessor (Universiteit Hasselt); advocaat bij OMNIUS (Genk) Richtlijn 2014/24/EU bevat regels betreff ende de besteding van overheidsgeld door één of meer aanbestedende diensten ter ver-krijging van werken, leveringen of diensten van één of meer on-dernemers door middel van een overheidsopdracht met een waarde boven een bepaald drempelbedrag. Artikel 12 van de Richtlijn bevat een aantal uitzonderingen op haar toepassings-gebied voor overheidsopdrachten tussen entiteiten in de over-heidssector, bijvoorbeeld wanneer een opdracht voorziet in of uitvoering geeft aan samenwerking tussen aanbestedende dien-sten met het oog op de verwezenlijking van hun gemeenschap-pelijke doelstellingen bij het uitvoeren van openbare diensten. Nu de Richtlijn niet preciseert hoe ruim het begrip 'gemeen-schappelijke doelstellingen' mag worden geïnterpreteerd en hoe diepgaand zulke samenwerking precies dient te zijn, lijkt voor aanbestedende diensten, die zelf ook werken, leveringen of dien-sten kunnen uitvoeren, de deur open te staan om zonder veel omhaal het overheidsopdrachtenrecht volledig naast zich neer te leggen. Dit kan leiden tot misbruik en vervalsing van de me-dedinging ten opzichte van particuliere ondernemers. Het is dus bijvoorbeeld niet toegestaan dat de Belgische overheid zonder meer een studieopdracht toevertrouwt aan een meer gespeciali-seerde publiekrechtelijke instelling. Deze bijdrage zoomt vanuit een Europeesrechtelijk perspectief in op de voorwaarden die ver-vuld dienen te zijn om een overheidsopdracht in geval van zulke samenwerking uit te mogen zonderen van toepassing van het overheidsopdrachtenrecht. I. Uitgangspunten Richtlijn 2014/24/EU Richtlijn 2014/24/EU 1 stelt regels vast betreff ende procedures voor aanbesteding door aanbestedende diensten met betrek-king tot overheidsopdrachten en prijsvragen waarvan de ge-raamde waarde gelijk of hoger is dan de drempelbedragen ver-1 Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreff ende het plaatsen van overheidsopdrach-ten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EG, Pb.L. 94, 28 maart 2014, 65-242. meld in artikel 4. 2 Aanbesteding in de zin van deze richtlijn betreft de aankoop door middel van een overheidsopdracht voor werken, leveringen of diensten door één of meer aanbe-stedende diensten van door deze aanbestedende diensten ge-kozen ondernemers, ongeacht of de werken, leveringen of diensten een openbare bestemming hebben of niet. 3 Voor op-drachten die de drempelbedragen overstijgen coördineert de Richtlijn aldus de nationale procedures om te waarborgen dat de beginselen van het vrij verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, niet-discriminatie, wederzijdse erkenning, evenredigheid en trans-parantie in de praktijk worden geëerbiedigd en dat overheids-opdrachten worden opengesteld voor mededinging. 4 Richtlijn 2014/24/EU benadrukt in dit kader de doelmatigere besteding van overheidsmiddelen, in het bijzonder door de deelneming van het midden-en kleinbedrijf aan overheidsopdrachten te bevorderen, en om aanbesteders in staat te stellen overheids-opdrachten beter te gebruiken ter ondersteuning van gemeen-schappelijke maatschappelijke doelen. 5 Artikel 18 van de Richtlijn bevat de basisbeginselen van het overheidsopdrachtenrecht en stipuleert dat aanbestedende diensten ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze dienen te behandelen en dienen te handelen op een transparante en proportionele wijze. Meer bepaald mogen overheidsopdrach-ten niet worden opgesteld met het doel om deze uit te sluiten van het toepassingsgebied van de richtlijn of om de mededinging op kunstmatige wijze te beperken. De mededinging wordt geacht kunstmatig te zijn beperkt indien de aanbesteding is ontworpen met het doel bepaalde ondernemers ten onrechte te bevoordelen of te benadelen. Concreet zullen aanbestedende diensten aldus in beginsel 6 verplicht zijn overheidsopdrachten te plaatsen vol-2