De laatsten zullen de eerste zijn (1): Over prioriteiten bij herstructurering

Abstract

De idee dat de wettelijke en contractuele rangorde bij insolventieprocedures wordt gerespecteerd, is bij de huidige Belgische reorganisatieprocedure door collectief akkoord eerder een mythe dan realiteit. De achtergestelde aandeelhouders behou-den structureel hun positie in het kapitaal terwijl de niet-gesecureerde schuldeisers afschrijvingen ondergaan. Het systematisch niet-respecteren van een ex ante overeen-gekomen rang bij een herstructurering is niet alleen vreemd vanuit juridisch oogpunt, maar heeft ook verstrekkende economische implicaties die inefficiënt zijn. De implementatie van de Europese Herstructureringsrichtlijn, die de lidstaten oplegt om bij de richtlijnconforme herstructureringsprocedures de relative priority rule (RPR) of de absolute priority rule (APR) te introduceren, stemt tot nadenken. Op basis van rechtsvergelijkende en rechtseconomische inzichten bepleiten we de introductie van een gerelativeerde APR. De gerelativeerde APR heeft, net zoals de (gewone) APR, als uitgangspunt de wettelijke en contractuele rangorde bij faillissement. Afwijken kan enkel mits de klasse wiens pre-akkoordrechten niet worden gerespecteerd daarmee instemt. De gerelativeerde APR verduidelijkt dat (i) de gesecureerde schuldeisers enkel een bevoorrechte aanspraak hebben op de liquidatiewaarde van hun onderpand (gewaardeerd in een stuksgewijze verkoop of in een verkoop in continuïteit), en niet op de reorganisatiewaarde (d.i. gewaardeerd in de situatie dat het akkoord tot stand komt, bv. via een discounted cash flow methode) (bifurcatie), en dat (ii) aandeelhouders (een deel van) hun belang kunnen aanhouden als zij in ruil nieuwe waarde (financiering) inbrengen in de onderneming of als zij daadwerkelijk cruciaal zijn voor de onder-neming en gedurende een redelijke termijn verbonden blijven met de onderneming (te vergelijken met een inbreng in geld of in natura)-een gelijkaardige redenering kan worden gemaakt voor strategische schuldeisers. Tot slot argumenteren we dat de 20%-regel die we vandaag naar Belgisch recht kennen eigenlijk niets meer is dan een verdelingsregel die resoluut afwijkt van de door ons verdedigde (gerelativeerde) APR en botst met de gekende rechtseconomisch inzichten. (1) Vrij naar Matteüs 19, 30; Marcus 10, 31 en Lukas 13, 30. * Dr. Frederik De Leo is advocaat aan de balie van Brussel, vrijwillig wetenschappelijk medewerker aan het Instituut voor Handels-en Insolventierecht (KU Leuven), en gedurende academiejaar 2021-2022 gastdocent Insolventierecht aan de UHasselt. Dr. Simon Landuyt is jurist en gastdocent Vennootschappen en financieel recht (master in het vennootschaps-recht) aan de KU Leuven. De delen II tot en met IV zijn hoofdzakelijk geschreven door Simon Landuyt en de delen V en VI door Frederik De Leo. De theorie van de delen V en VI (zij het zonder een specifieke focus op aandeelhouders en zonder het cijfervoorbeeld) kan men ook terugvinden in het doctoraal proefschrift van Frederik De Leo. De finale versie van deze bijdrage werd ingeleverd op 7 november 2021.