Noot – DAC 6 – kennisgevingsplicht en beroepsgeheim van de advocaat: verzoenbare tegenpolen?

Abstract

Rechtspraak 59. Uit het voorgaande volgt dat artikel 8 bis ter, lid 5, van gewijzigde richtlijn 2011/16 in strijd is met het door arti-kel 7 van het Handvest gewaarborgde recht op eerbiediging van de communicatie tussen de advocaat en zijn cliënt, voor zover het in wezen bepaalt dat de aan het beroepsgeheim onderworpen advocaat-intermediair gehouden is om iedere andere intermediair die niet zijn cliënt is, in kennis te stel-len van zijn meldingsverplichtingen. 60. Wat de geldigheid van artikel 8 bis ter, lid 5, van gewij-zigde richtlijn 2011/16 in het licht van artikel 47 van het Handvest betreft, moet eraan worden herinnerd dat het door laatstgenoemde bepaling gewaarborgde recht op een eerlijk proces verschillende elementen omvat, waartoe onder meer de rechten van de verdediging, het beginsel van processuele gelijkheid, het recht op toegang tot de rechter en het recht op een advocaat in zowel burgerlijke zaken als strafzaken behoren. De advocaat zou niet in staat zijn om zijn taken van advisering, verdediging en vertegenwoordiging van zijn cliënt naar behoren te verrichten-en deze cliënt zou der-halve de hem bij artikel 47 van het Handvest verleende rech-ten niet genieten-indien hij in het kader van een rechts-geding of de voorbereiding daarvan verplicht was met de overheidsinstanties samen te werken door hun informatie te verstrekken die hij heeft verkregen tijdens de juridische advisering in verband met dat geding (zie in die zin arrest van 26 juni 2007, Orde van Franstalige en Duitstalige balies e.a., C-305/05, EU:C:2007:383, punten 31 en 32). 61. Uit deze overwegingen volgt dat de vereisten die voort-vloeien uit het recht op een eerlijk proces, per definitie im-pliceren dat er een band is met een rechtsgeding (zie in die zin arrest van 26 juni 2007, Orde van Franstalige en Duitsta-lige balies e.a., C-305/05, EU:C:2007:383, punt 35). 62. Vastgesteld moet worden dat een dergelijke band in casu niet is aangetoond. 63. Uit artikel 8 bis ter, leden 1 en 5, van gewijzigde richt-lijn 2011/16, en met name uit de in deze bepalingen gestelde termijnen, volgt immers dat de kennisgevingsplicht in een vroeg stadium ontstaat, uiterlijk wanneer de meldingsplich-tige grensoverschrijdende constructie juist is afgerond en gereed is voor implementatie, en dus buiten het kader van een rechtsgeding of de voorbereiding daarvan. 64. Zoals de advocaat-generaal in punt 41 van zijn conclu-sie in wezen heeft opgemerkt, treedt de advocaat-interme-diair in dit vroege stadium niet op als verdediger van zijn cliënt in een geschil en de enkele omstandigheid dat de ad-viezen van de advocaat of de meldingsplichtige grensover-schrijdende constructie waarvoor hij is geraadpleegd, aan-leiding kunnen geven tot een geschil in een later stadium, betekent niet dat de advocaat is opgetreden in het kader of ten behoeve van de verdediging van zijn cliënt. 65. In deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat de kennisgevingsplicht, die voor de aan het beroepsgeheim onderworpen advocaat-intermediair in de plaats komt van 1. Boetes kunnen oplopen tot 50 000 EUR en tot 100 000 EUR in geval van bedrieglijk opzet: art. 30/1 Decr.Vl. 21 juni 2013 betreffende de administratieve samen-werking op het gebied van belastingen, BS 28 juni 2013, 40587. de meldingsplicht van artikel 8 bis ter, lid 1, van gewijzigde richtlijn 2011/16, geen inmenging inhoudt in het recht op een eerlijk proces, dat wordt gewaarborgd door artikel 47 van het Handvest. 66. Gelet op een en ander moet op de gestelde vraag wor-den geantwoord dat artikel 8 bis ter, lid 5, van gewijzigde richtlijn 2011/16 ongeldig is in het licht van artikel 7 van het Handvest, voor zover de toepassing ervan door de lidsta-ten tot gevolg heeft dat een advocaat die optreedt als inter-mediair in de zin van artikel 3, punt 21, van deze richtlijn, wanneer hij ontheven is van de meldingsplicht als bedoeld in artikel 8 bis ter, lid 1, van die richtlijn wegens het be-roepsgeheim waaraan hij gebonden is, verplicht is om ie-dere andere intermediair die niet zijn cliënt is onverwijld in kennis te stellen van zijn meldingsverplichtingen uit hoofde van dat artikel 8 bis ter, lid 6. Kosten 67. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun op-merkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor ver-goeding in aanmerking. Het Hof (Grote kamer) verklaart voor recht: Artikel 8 bis ter, lid 5, van richtlijn 2011/16/EU van de Raad van 15 februari 2011 betreffende de administratieve samen-werking op het gebied van de belastingen en tot intrekking van richtlijn 77/799/EEG, zoals gewijzigd bij richtlijn (EU) 2018/822 van de Raad van 25 mei 2018, is ongeldig in het licht van artikel 7 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, voor zover de toepassing ervan door de lidstaten tot gevolg heeft dat een advocaat die optreedt als intermediair in de zin van artikel 3, punt 21, van deze richtlijn, zoals gewijzigd, wanneer hij ontheven is van de meldingsplicht als bedoeld in artikel 8 bis ter, lid 1, van die richtlijn, zoals gewijzigd, wegens het beroepsgeheim waaraan hij gebonden is, verplicht is om iedere andere intermediair die niet zijn cliënt is onverwijld in kennis te stellen van zijn meldingsverplichtingen uit hoofde van dat artikel 8 bis ter, lid 6.