The beauty contest of public procurement procedures to satisfy the Altmark test: Mirror, mirror on the wall, who is the fairest of them all?

Abstract

Op 29 januari 2020 verscheen het artikel 'Marktfalen' en Diensten van algemeen economisch belang ("hoofdartikel") in het Tijdschrift voor Staatssteun. 2 Daarin is betoogd dat het bestaan van marktfa-len-hetzij vanuit economisch, hetzij vanuit politiek perspectief-een vereiste is om een economische activiteit te kunnen kwalificeren als Dienst van Algemeen Economisch Belang ("DAEB" (enkelvoud); "DAEB's" (meervoud)). Nadere toelichting: marktfalen in economische zin doet zich voor wanneer de markt in het ge-heel nalaat om bepaalde diensten te leveren (dus bij afwezigheid van particulier initiatief) of wan-neer de markt suboptimaal presteert als gevolg van economisch erkende vormen van marktfalen (bijv. onvolledige mededinging, onzekerheid en informatiegebreken). 3 Daarentegen is van markt-falen in politieke zin sprake wanneer er wel par-ticulier initiatief wordt genomen om bepaalde diensten te leveren en dit niet noodzakelijkerwijs in economische zin tekortschiet in, maar onvol-doende aansluit bij het algemeen belang of bij fundamentele (rechts)principes (zoals gelijke toe-gankelijkheid van bepaalde diensten). Onder om-standigheden kan dan een gerechtvaardigd be-lang bestaan om-als alternatief voor of als aan-vulling op het private aanbod-alsnog een DAEB te creëren. Een illustratie biedt de opdracht aan publieke omroepen om voldoende gevarieerde programmering aan te bieden zonder dat de Eu-ropese Commissie of de Europese rechter onder-zoeken of het private aanbod tekortschiet. Dat laat overigens onverlet dat de Europese Commis-sie streng kan toetsen of publieke omroepen niet te veel steun ontvangen dan wel steun ontvangen voor activiteiten die evident commercieel zijn en niet het algemeen belang dienen, zoals het maken van reclame. 4 Het artikel concludeert tevens dat met name de Europese Commissie geen consistente, sectorover-stijgende benadering hanteert voor de vraag welk marktfalen onder welke omstandigheden het cre-ëren van een DAEB rechtvaardigt. 5 De Europese Commissie toetst DAEB's in door het Unierecht ge-harmoniseerde of vergaand gereguleerde sectoren, zoals de vervoerssector, strenger aan het criterium van het bestaan van een particulier initiatief dan in vanuit Unierechtelijk oogpunt niet-geharmoni-seerde of vergaand gereguleerde sectoren. In de eerstgenoemde sectoren lijkt de Europese Commis-sie een vorm van economisch marktfalen te eisen om een DAEB te rechtvaardigen. Deze strikte bena-dering gebruikt de Europese Commissie echter ook in de Nederlandse woningmarkt, die niet geharmo-niseerd of vergaand gereguleerd is via Unierechte-lijke instrumenten. Deze strenge benadering is met name in niet geharmoniseerde of gereguleerde sec-toren discutabel, zoals het hoofdartikel toelicht, om-dat het uitgangspunt in het Unierecht is dat de Eu-ropese Commissie in dat soort sectoren alleen mag ingrijpen bij manifeste fouten van lidstaten. Het ar-tikel pleit ook voor meer duidelijkheid over hoe het DAEB-begrip zich verhoudt tot marktwerking. 6